107年最新→「行政法」 - 考前命題

(3)行政程序法第127條第2項，規定行政機關本於公法上不當法律關係之請求，準用民法有關不當得利之規定，是故行政機關行使不當得利請求權時，並無單方裁量決定權，係 ... 考前命題 Home 107年最新→「行政法」   6-1行政法3716-01  6-2行政法3716-02  6-3行政法3716-03   十七、行政機關依各項相關法令核發民眾補助後，發現補助資格之認定或補助金額之計算發生錯誤，乃向民眾追繳受領之補助。

試問此一追繳措施應以何種方式為之？民眾對之得為如何抗辯？ 【擬答】 (一)關於公法上不當得利之追繳方式，有認為機關應以下命處分之方式追繳，亦有認為提起一般給付之訴之方式追繳，分述如下： 1.認為直接作成下命處分命其返還： (1)行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律之明確授權，固得以行政處分命相對人返還，若欠缺法律授權時，基於機關與相對人之從屬關係，或給付原係以行政處分提供，行政機關均得以行政處分要求返還不當得利，此即德國法上之「反面理論」。

(2)行政執行法第11條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢請求為內容之行政處分，人民受給付或補助之決定於事後撤銷產生之公法上不當得利亦為公法上之金錢請求，行政機關即得以下命處分命相對人返還，如相對人不履行，自得依行政執行法移送強制執行。

(3)行政講求主動、積極之行政效能，於法律許可下之多種方式中，行政機關自有選擇達成行政目的最有效方法之餘地；而行政法院之存在，乃主要係提供人民於權利受損害時之管道。

若行政機關放棄自身行政作為手段，而訴請行政法院來完成應負行政任務，即難謂在行政訴訟上具權利保護之必要。

實務上亦有以此為駁回訴訟之理由。

2.認為應提起一般給付訴訟者： (1)公法上不當得利係屬於行政訴訟法第8條所稱公法上財產之給付爭議。

(2)行政執行法第11條所稱公法上金錢給付之義務，其執行名義依行政執行法施行細則之例示，有稅款、罰鍰、怠金、代履行費用等，均屬得由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付，故得以行政處分作成決定；而公法上不當得利，乃因行政處分之撤銷或變更致相對人獲得利益，非屬行政執行法第11條執行名義之範圍。

(3)行政程序法第127條第2項，規定行政機關本於公法上不當法律關係之請求，準用民法有關不當得利之規定，是故行政機關行使不當得利請求權時，並無單方裁量決定權，係基於與人民相同之地位，故應提起一般給付訴訟請求。

3.實務上，100年高等行政法院法律座談會第8號，研究結果多數採「直接作成下命處分命其返還一說」。

4.民國104年，因應此問題之解決，修正行政程序法第127條，增訂第三項及第四項：「行政機關依前二項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。

前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。

」故現行法制上應以書面行政處分要求返還，並且需待效力確定後，移送強制執行。

(二)民眾抗辯之救濟途徑：行政機關以行政處分命相對人返還，相對人得依法提起訴願及撤銷訴訟以茲救濟。

  十八、公務員A 向其服務機關B 提出辭職申請，B隨即核准A所申請。

A嗣後對於辭職之申請表示後悔。

因此A針對該核准決定，依法向行政法院提起訴訟，並主張B於核准其所請前，並未給予其陳述意見之機會。

請問A之主張是否有理由？ 【擬答】 A之主張並無理由： (一)服務機關對A核准決定為非侵益行政處分： 1.公務人員提出辭職，係屬公法上之權利： 按憲法第18條之規定，人民有應考試服公職之權利。

又第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。

公務員身分之喪失，除由服務機關依法定事由、法定原因予以免職外，亦得由公務員自行辭職，此乃公務員憲法上服公職及工作權行使之自由。

2.服務機關核准公務員辭職係就公法上具體事件所為決定，並發生公務員辭職之法律效果之單方行為，為行政處分。

且該行政處分係為滿足公務員辭職之權利，為非侵益行政處分。

(二)服務機關對A核准辭職前，無須給予A陳述意見之機會： 1.依行政程序法第102條之規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，除已依第39條之規定，通知處分相對人陳述意見或舉行聽證外，應給予處分相對人陳述意見之機會。

2.本題中，公務員A申請辭職，由服務機關B予以之核准，並非行政程序法第102條之「侵益處分」。

故無須予決定前，給予A陳述意見之機會。

(三)故B機關之核准決定為完全合法有效之行政處分，A主張B未給予陳述意見之機會，應屬無理由。

  十九、主管機關C 經通報後確定D 醫院發生法定傳染病之群聚感染，遂下令即刻起封鎖D醫院而命令院內之人員不得離開，直到該禁令解除為止。

請問主管機關此一禁令之法律性質為何？ 【擬答】 主管機關此一禁令為一般處分： (一)依行政程序法第92條第2項之規定，前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。

有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者亦同。

(二)一般處分與個別處分，相同點均為行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

惟不同點係個別處分之相對人為特定人，而一般處分之相對人僅需為可得確定之非特定人。

此乃為提高行政效能而制定之制度，俾使行政機關更有效率的一次對於具體事件之多數不特定相對人能一次作成決定。

(三)本題中，主關機關C封鎖D醫院之決定，乃對D醫院不特定但可確定予醫院範圍內之相對人，發生限制其自由法律效果之單方行政行為。

故此一禁令之法律性質為一般處分。

  二十、廢棄物清理法第12 條規定：「一般廢棄物回收、清除、處理之運輸、分類、貯存、排出、方法、設備及再利用，應符合中央主管機關之規定，…」。

違反者，根據同法第50 條規定，應「處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。

經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰」。

請問主管機關為逐次之「連續處罰」前，是否仍應以書面限期履行？ 【擬答】 逐次連續處罰前，仍應以書面限期履行： (一)連續處罰之性質： 連續處罰之規定，存在行政法規中不在少數，學說或實務對其性質仍有爭議： 1.有認為其係屬行政執行罰者：按連續處罰之目的在促使義務人履行公法上之行為或不行為義務，其性質與行政執行法第28條與第31條之怠金相同。

2.亦有認為其係屬行政秩序罰者；惟法治國之法安定性原則，信賴保護原則及比例原則，衍生出「一事不二罰原則」，若基於一行為予以連續數處罰即有違一事不二罰之原則。

又釋字604號認為立法者對於違規事實一直存在之行為，得考量對公益或公共秩序之影響，以舉發其違規事實之次數，作為認定違規行為之次數，從而對此多次違規行為得以多次處罰，並不生一事不二罰之問題。

(二)逐次之「連續處罰」前，應以書面限期履行： 1.若認為係怠金者，依行政執行法第27條之規定，行為或不行為義務，仍須以書面限期履行，逾期不履行時，始得強制執行。

2.若認為係行政秩序罰者，則依行政罰法第44條之規定，行政罰應裁處書作成，故亦應以書面限期履行。

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