著作的原創性 - 著作權筆記

關於「著作」之定義，著作權法第三條第一項第一款規定：「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，然著作權法對於何謂「創作」，並無進一步定義，僅於第七條之 ... 著作權筆記 回首頁 訂閱電子報 作者介紹 站內　 著作權觀念漫談 單元選單： 大哉問 時事分析 著作權觀念漫談 著作權法逐條釋義 著作權集體管理條例逐條釋義 原住民族傳統智慧創作保護條例 日本著作權法中譯本 判決評析 演講影音 認識智慧財產權 營業秘密法（法令） 營業秘密法（論文） 營業秘密法（判決） 著作權法制 曉庵隨筆 法令條約 相關論文 討論園地 著作的原創性 作者：章忠信 103.01.24.完成 104.09.10.最後更新 有著作權侵害必究 [email protected] 關於「著作」之定義，著作權法第三條第一項第一款規定：「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，然著作權法對於何謂「創作」，並無進一步定義，僅於第七條之編輯著作定義中，約略看出端倪。

該條第一項稱，「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。

」，從而，「就資料之選擇及編排」有無「創作性」，乃為能否成為「編輯著作」之要件。

實務上，法院於判定是否為「著作」時，常以「原創性」之有無為依據，並將「原創性」再區隔為「原始性」及「創作性」，此或係受到美國著作權法第101條定義“originalworks”中之“original”用語之影響。

然而，美國著作權法之“originalworks”，係指只有「非抄襲而來之著作」或「獨立創作之著作」，才能受著作權法保護，並非將“original”列為“works”之要件。

也就是說，依據美國著作權法，即使是符合“works”之標的，如果是抄襲而來的，不是“originalworks”，仍然無法受著作權法保護。

其實，有「創作性」的智慧成果，可能是獨立創作，也可能是抄襲而來之創作，都是著作權法所稱之「著作」，美國著作權法因為英美法系之案例法(caselaw)或習慣法(commonlaw)體系之下，基於衡平法(equity)原則，不乾淨的手不能受到法律保護，所以，法律不該保護抄襲而來之創作，故必須明文強調，“originalworks”才能受到美國著作權法之保護。

相對於美國著作權法，我國著作權法僅以「創作」或「創作性」為判定是否為「著作」之依據，不以衡平法原則排斥抄襲而來之創作，不因其抄襲而使其不受著作權法保護，讓創作歸著作權法保護，抄襲依著作權法承擔侵權責任，兩不相妨。

於此情形下，法院若仍以「原創性」之有無，做為是否為「著作」之認定依據，等於是強將「原始性」列為「創作性」有無之要素之一來判斷，並非妥適。

法院對於「原創性」之判斷要素，主要包括：1.是否係獨立創作完成，而非抄襲自他人著作者；2.是否為自然人之精神創作，而非其他動物之智慧成果；3.是否足以表現著作人之個性或獨特性。

學理上，就將前1要素稱為「原始性」，後2要素稱為「創作性」。

著作權法之「原創性」，不似專利法要求之「新穎性」，「原創性」不必達「前無古人」之必要程度，但至少必須具有微量創意。

簡單說，就是你做或我做，多少必然都會不一樣，而不會完全一樣，而這差異之間，創作性就在其中。

如果你做或我做，最後的表達必然都一樣，那就不具「原創性」，無法受到著作權法保護。

不過，我國法院對於「原創性」有無之判斷，常會因刑事案件或民事案件而有不同標準。

在刑事案件，為避免被告未授權之利用而罹犯刑章，法院多採較嚴格之標準，儘可能讓著作不受著作權法保護，以有利於被告；如屬民事案件，法院無此壓力，就會較為寬鬆，讓著作容易受著作權法保護。

這些現象與趨勢屢見不鮮，也是各方所無法想像之事實。

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